基本事實(shí)：

2018年12月24日,甲公司成立,經(jīng)營范圍包括食品及蔬菜配送服務(wù)等。乙原從事外賣配送工作。2019年1月4日,李某駕駛機(jī)動車與乙駕駛的的普通摩托車相撞。2019年1月8日,淄博市公安局交通警察支隊(duì)桓臺大隊(duì)出具道路交通事故認(rèn)定書認(rèn)定李某和乙負(fù)同等責(zé)任。

另查明,摩托車于2012年11月15日登記在乙名下。

2019年12月2日,乙以要求確認(rèn)與甲公司存在勞動關(guān)系為由訴至桓臺縣勞動人事爭議仲裁委員會,桓臺縣勞動人事爭議仲裁委員會于2020年1月17日作出桓勞人仲案字(2019)第459號仲裁裁決書,裁決確認(rèn)乙2019年1月4日與甲公司存在勞動關(guān)系。

2020年3月18日,甲公司以不服仲裁裁決為由訴至法院,形成糾紛。庭審中,雙方當(dāng)事人對提交的“道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書、機(jī)動車檔案資料目錄、顯示公司地點(diǎn)的照片、營業(yè)執(zhí)照、送達(dá)通知書”真實(shí)性無異議,法院予以確認(rèn)。

乙對甲公司提交的承攬協(xié)議有異議,主張承攬協(xié)議書甲方?jīng)]有蓋章,不符合相關(guān)合同的組成要件,承攬協(xié)議書第二條上“桓臺”二字不是乙書寫,承攬協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)該根據(jù)乙實(shí)際情況判定;對甲公司提交的判例和會議紀(jì)要認(rèn)為不適用于本案。

甲公司對乙提交的微信聊天記錄、微信截圖規(guī)章制度不認(rèn)可,對值班表真實(shí)性無法確認(rèn)。

一審法院認(rèn)為：

根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定:用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時(shí)具備下列情形的,勞動關(guān)系成立:(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中,甲公司與乙于2018年10月9日簽訂協(xié)議書,并約定協(xié)議期限自2018年10月9日起至2019年10月9日止。甲公司根據(jù)系統(tǒng)在網(wǎng)提示向乙派送指令,乙通過APP接收訂單并進(jìn)行派送。乙工作期間,需接受甲公司管理,按時(shí)到后臺報(bào)到開會,遵守甲公司規(guī)章制度,同時(shí)需按甲公司要求在規(guī)定時(shí)間段打開APP進(jìn)行值班。甲公司根據(jù)乙在內(nèi)的騎手在線狀態(tài)統(tǒng)計(jì)人員在崗情況,屬于新型考勤方式,同時(shí)甲公司根據(jù)乙接單情況每月為乙結(jié)算費(fèi)用。

綜上,甲公司與乙均符合法律規(guī)定的主體資格,乙受甲公司管理并獲取相應(yīng)勞動報(bào)酬,且乙派送訂單屬于甲公司業(yè)務(wù)的一部分,法院認(rèn)為甲公司2019年1月4日與乙存在勞動關(guān)系。

甲公司主張與乙之間簽訂的《承攬協(xié)議書》確定雙方是加工承攬關(guān)系,乙自行下載APP,自行提供勞動工具,自由決定是否搶單或關(guān)閉系統(tǒng),不受甲公司管理。

經(jīng)審查,雙方當(dāng)事人簽訂的《承攬協(xié)議書》形式上雖為承攬協(xié)議,但在實(shí)際履行上,乙雖使用自己的車輛進(jìn)行派送,可以自主選擇關(guān)閉或打開APP,但其受規(guī)章制度的約束,按規(guī)章制度進(jìn)行考核,應(yīng)認(rèn)定為接受甲公司的管理,故認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系,甲公司管理訴求其2019年1月4日與乙不存在勞動關(guān)系,法院不予支持。

綜上所述,依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條、《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條,判決:一、確認(rèn)原告甲公司2019年1月4日與被告乙存在勞動關(guān)系;二、駁回原告甲公司的訴訟請求。

甲公司上訴：

1、上訴人對被上訴人的勞動沒有進(jìn)行管理。上訴人受美團(tuán)外賣平臺管理者的委托,負(fù)責(zé)管理美團(tuán)外賣平臺在桓臺縣的業(yè)務(wù)。被上訴人做為美團(tuán)平臺的騎手,其注冊是在自己的手機(jī)上進(jìn)行的注冊,自行下載美團(tuán)平臺的騎手APP,完成上傳自己的證明材料的過程。注冊完成后,與上訴人簽訂了《承攬協(xié)議書》,約定了雙方之間的關(guān)系是承攬關(guān)系,約定了承攬費(fèi)的計(jì)算方式是按承攬量按單計(jì)算,約定了被上訴人三天不產(chǎn)生業(yè)績可終止合作協(xié)議。實(shí)際情況雙方也是按承攬協(xié)議的約定履行。被上訴人在從事騎手工作期間,來去自由,想干就干,不想干就走,上訴人對其是否送單,送單多少都沒有進(jìn)行管理,說明上訴人對被上訴人沒有進(jìn)行勞動管理。對于騎手在送餐期間的管理,是基于美團(tuán)平臺對騎手加上的一般要求,是騎手作為承攬人對履行承攬義務(wù)的一般要求,不能將此視為是員工與公司之間的勞動管理。

2、被上訴人的工資構(gòu)成是按單量計(jì)算的提成。美團(tuán)外賣的騎手,都是根據(jù)送單量計(jì)算每單的承攬費(fèi)提成。一日三餐都要求送單的,每月承攬費(fèi)提成能在到萬元以上。只在空閑時(shí)間送餐的,也能達(dá)到幾千元。為能拿到更多的承攬費(fèi)提成,被上訴人選擇了一日三餐都送餐的形式,其工作方式、“工資”的構(gòu)成完全符合加工承攬的法律形式,但一審法院完全忽視了這一法律特征,是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

3、被上訴人的送餐時(shí)間是由被上訴人自己決定的,不受上訴人管理。被上訴人選擇是一日三餐送餐,還是只送一餐是被上訴人完全自主選擇的,選擇了送餐時(shí)間,在送餐的時(shí)間段就要求在線。并不是上訴人要求被上訴人必須在線值班,而是先由被上訴人自己選擇。被上訴人的工作時(shí)間是其自主選擇的,不受上訴人管理。美團(tuán)平臺的APP軟件安裝在被上訴人的手機(jī)上,被上訴人不想送餐時(shí)可以自行關(guān)掉手機(jī),或者即使開著手機(jī),系統(tǒng)派過單來時(shí)也可以自由轉(zhuǎn)讓出去或者點(diǎn)擊忙碌,系統(tǒng)就會把單另行派送。也就是說,被上訴人是否接單完全是由其自行支配,上訴人既不能強(qiáng)制被上訴人必須接單,也無法管理和控制被上訴人接單,被上訴人是否送單完全不是上訴人可以支配的。

4、被上訴人在勞動仲裁期間向仲裁庭陳述是上訴人為其配置的摩托車,但根據(jù)一審查明的事實(shí),被上訴人發(fā)生交通事故是騎的自己的摩托車,這說明被上訴人是不誠實(shí)的,對被上訴人沒有證據(jù)的陳述和與這個(gè)行業(yè)規(guī)則不符的陳述,不應(yīng)采納。

綜上所述,被上訴人工作用的手機(jī)、摩托車等工具是由其自行配備,工作時(shí)間及工作量都是由其自由支配,不受上訴人的管理,與上訴人之間沒有人身依附性和隸屬關(guān)系,不符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要件,一審法院沒有任何證據(jù)即否認(rèn)雙方簽訂的《承攬協(xié)議書》,將遵守協(xié)議約定認(rèn)定是上訴人的管理行為是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤,懇請二審法院撤銷一審判決,并重新改判上訴人與被上訴人2019年1月4日不存在勞動關(guān)系。

乙辯稱,雙方之間存在勞動關(guān)系,一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,請求維持原判。

二審法院認(rèn)為：

本案的爭議焦點(diǎn)為雙方是否系勞動關(guān)系。

對此,上訴人提供承攬協(xié)議書一份,據(jù)以證明雙方為承攬關(guān)系而非勞動關(guān)系,該協(xié)議書中有被上訴人的簽名及按印,應(yīng)當(dāng)視為被上訴人對該份協(xié)議書的內(nèi)容系認(rèn)可的。根據(jù)該協(xié)議的約定,雙方確認(rèn)雙方不是勞動關(guān)系,被上訴人無權(quán)要求上訴人為其交納勞動保險(xiǎn),雙方合作期間被上訴人沒有底薪,按完成的單數(shù)結(jié)算,被上訴人發(fā)生交通事故給自己或第三人造成損害,應(yīng)自行承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

由此可見,雙方在事故發(fā)生前已經(jīng)對雙方的用工模式及權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了相應(yīng)約定,現(xiàn)被上訴人要求確認(rèn)雙方之間系勞動關(guān)系與約定不符。

同時(shí),協(xié)議中也約定被上訴人根據(jù)自己的時(shí)間決定開工時(shí)間,其在工作時(shí)間及工作量上有一定的自主選擇權(quán),雙方之間并不存在勞動合同法意義上的管理與被管理的關(guān)系,該種用工模式并不完全符合法定的確認(rèn)勞動關(guān)系成立的構(gòu)成要件。

綜上所述,上訴人甲公司的上訴請求成立,本院予以支持;依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定,判決如下:

一、撤銷山東省桓臺縣人民法院(2020)魯0321民初793號民事判決;

二、確認(rèn)甲公司2019年1月4日與乙不存在勞動關(guān)系。